Fortrinnsrett for deltidsansatte

Av juridisk rådgiver Marie Grønvik

Reglene om fortrinnsrett for deltidsansatte ble innført med ny arbeidsmiljølov i 2005. Hensikten var å redusere ufrivillig deltid. Da ufrivillig deltid er noe som ofte rammer kvinner, var regelinnføringen også ment som et likestillingspolitisk virkemiddel.

Arbeidsmiljøloven § 14-3

I denne artikkelen tar jeg for meg arbeidsmiljølovens regler om fortrinnsrett for deltidsansatte. Ansatte i staten er omfattet av egne regler om dette i statsansatteloven. Regler om fortrinnsrett kan også følge av tariffavtaler. For KS-området er det bestemmelser om det i Hovedtariffavtalen § 2 punkt 2.3.1.

Vilkårene for fortrinnsrett følger av aml. § 14-3 første og annet ledd, som lyder:

Deltidsansatte har fortrinnsrett til utvidet stilling fremfor at arbeidsgiver foretar ny ansettelse i virksomheten. Fortrinnsretten kan også gjelde en del av en stilling.Fortrinnsretten er betinget av at arbeidstaker er kvalifisert for stillingen og at utøvelse av fortrinnsretten ikke vil innebære vesentlige ulemper for virksomheten.

Under vil jeg gi en gjennomgang av disse ulike vilkårene, og kort beskrive andre regler som er viktige å kjenne til når det gjelder fortrinnsrett.

Hvem gjelder fortrinnsretten for?

Fortrinnsretten etter aml. § 14-3 gjelder for deltidsansatte og den gjelder bare der det er en ny ansettelse i virksomheten.

En deltidsansatt er en person som har en avtalt arbeidstid som er lavere enn normal arbeidstid i gjeldende yrke eller bransje. Men hva menes med at fortrinnsretten bare gjelder der det foretas en ny ansettelse i virksomheten?

Det innebærer som et utgangspunkt at man ikke har fortrinnsrett der det for eksempel skjer en intern omplassering. Dette må imidlertid bero på en konkret vurdering. Dersom en stilling lyses ut og arbeidsgiver igangsetter en ansettelsesprosess, taler det for at det er snakk om en ny ansettelse – også selv om det er andre interne søkere.

Må stillingen lyses ut?

Tvisteløsningsnemnda, som blant annet avgjør tvister om fortrinnsrett, behandlet i sak 98/19 spørsmålet om fortrinnsrett kunne gjøres gjeldende der det var foretatt ansettelser uten forutgående utlysning. Saken gjaldt en servicemedarbeider i 50 % stilling som hadde sendt en e-post til arbeidsgiver og krevd utvidelse av stillingen. Det fikk hun ikke, men arbeidsgiver hadde likevel ansatt flere andre personer i deltidsstillinger etter at kravet var fremsatt. Ingen av disse stillingene hadde vært lyst ut. Tvisteløsningsnemnda mente at arbeidstakerens e-post til arbeidsgiveren måtte anses som et krav om fortrinnsrett, og at arbeidsgiveren dermed skulle ha vurdert om servicemedarbeideren hadde fortrinnsrett før de ansatte noen andre i de aktuelle stillingene. Vilkåret om ny ansettelse ble således ansett oppfylt i denne saken selv om stillingene ikke hadde vært lyst ut. Nemnda understreket at det ikke er noe formkrav med hensyn til hvordan man krever fortrinnsrett. Videre påpekte de at arbeidsgiveren ikke hadde oppfylt den lovfestede plikten til å informere ansatte om ledige stillinger i virksomheten.

Undervisnings- og rektorstillinger

For undervisnings- og rektorstillinger følger det direkte av opplæringsloven § 10-4 at det ikke er krav om utlysning for stillinger der arbeidsgiver skal tilby stillingen til en deltidsansatt med fortrinnsrett. Dette er imidlertid bare et unntak fra det alminnelige kravet om utlysning. Det innebærer ikke at fortrinnsretten faller bort dersom arbeidsgiver likevel utlyser stillingen.

Fortrinnsretten gjelder både for faste og midlertidige stillinger, og begynner å virke når arbeidsgiver har bestemt seg for å ansette. At noen har fortrinnsrett innebærer imidlertid ikke at arbeidsgiver pålegges å besette ledige stillinger.

Hvor gjelder fortrinnsretten?
Fortrinnsretten gjelder til utvidet stilling i virksomheten. For kommunalt ansatte vil det si stillinger innenfor den kommunen man er ansatt i. Det er likevel ikke slik at man har fortrinnsrett til enhver stilling i kommunen. Det må være en stilling man er kvalifisert for, og stillingen må inneha om lag de samme arbeidsoppgavene som man har i den stillingen man er ansatt i.

Hva innebærer vilkåret kvalifisert?
Fortrinnsretten gjelder kun stillinger som den deltidsansatte er kvalifisert for. Ved kvalifikasjonsvurderingen kan det tas hensyn til både faglige og personlige egenskaper. At også personlig egnethet kan tas i betraktning, er slått fast av Høyesterett i Rt. 2003 s. 1754.

Dommen gjaldt fortrinnsrett til gjenansettelse etter nedbemanning og er avsagt før reglene om fortrinnsrett for deltidsansatte ble innført. Den er likevel relevant når det gjelder spørsmål om personlig egnethet, da «kvalifisert for» skal forstås på samme måte når det gjelder fortrinnsrett for deltidsansatte som tilsvarende uttrykk i reglene i aml. § 14-2om fortrinnsrett etter nedbemanning.

I dommen ga Høyesterett uttrykk for at det ikke bare er de personlige egenskapene som har betydning for hvordan arbeidstakeren utfører sine egne oppgaver som kan vektlegges. Eventuelle samarbeidsproblemer eller at vedkommende skaper et dårlig arbeidsmiljø kan også tas i betraktning ved vurderingen av om vedkommende er kvalifisert.

Vilkåret om at den deltidsansatte må være kvalifisert innebærer imidlertid ikke et krav om at man skal være best kvalifisert. I forarbeidene til loven er det uttrykt at det er tilstrekkelig at den som gjør gjeldende fortrinnsrett har de ferdigheter som normalt forutsettes for det aktuelle arbeidet.

Om lag de samme arbeidsoppgavene
Fortrinnsretten gjelder til stilling som har om lag de samme arbeidsoppgavene som den deltidsansatte allerede har i sin stilling. Dette vilkåret står ikke i lovteksten, men følger av forarbeidene til loven. Det er ikke et krav at oppgavene må være akkurat de samme, men det må være snakk om samme type stilling. Eksempelvis vil en lærerstudent som gjennom studietiden har arbeidet deltid som assistent på en skole, ikke ha fortrinnsrett til en lærerstilling ved endt studieløp selv om vedkommende da er kvalifisert for det.

Tvisteløsningsnemnda har presisert det slik i sak 52/14:

«Kravet om at stillingene skal ha om lag de samme oppgavene er utslag av et prinsipp om at fortrinnsretten gir krav på «mer» av den stilling man allerede har og som man gjennom tidligere ansettelse har blitt vurdert til.»

I Tvisteløsningsnemndas sak 03/20 fra januar i år ble det konkludert med at en spesialsykepleier, som var ansatt i 80 % stilling på en nyfødtintensivavdeling, ikke hadde fått oppfylt sin fortrinnsrett til tross for at vedkommende hadde fått tilbud om utvidelse av stillingen til 100 %. Årsaken var at 25 % av stillingen vedkommende var tilbudt, knyttet seg til arbeid i bemanningsavdelingen, og dermed innebar andre arbeidsoppgaver enn de som den deltidsansatte hadde i sin stilling som spesialsykepleier på nyfødtintensivavdelingen. Dette viser at det må vurderes konkret hvorvidt de to stillingene har om lag de samme arbeidsoppgavene eller ikke.

Vesentlig ulempe
Utøvelse av fortrinnsretten er betinget av at det ikke medfører vesentlig ulempe for virksomheten. Dette beror på en konkret vurdering av om fortrinnsretten i det enkelte tilfelle vil gi urimelig utslag for virksomheten. Det er høy terskel for å konstatere at det foreligger vesentlig ulempe, og unntaket skal tolkes strengt. Det skal altså mye til før arbeidsgiver kan påberope at fortrinnsretten ikke gjelder, og det er ikke nok at det er en generell eller alminnelig ulempe for virksomheten.

I forarbeidene til loven er det trukket frem eksempel på hva som kan utgjøre vesentlig ulempe i en slik sammenheng. Det kan eksempelvis være dersom bruk av fortrinnsretten gjør at arbeidsgiver ikke har nok ansatte til å fylle opp en turnus uten å komme i konflikt med reglene om ukentlig hvile, eller dersom de øvrige ansatte får betydelig innslag av arbeid på ubekvemme tidspunkter fordi det er færre hoder å dele arbeidet på.

Tvisteløsningsnemnda har behandlet mange saker der spørsmålet om hva som er vesentlig ulempe har vært oppe. En sak fra barnehagesektoren (sak 166/19) gjaldt en barnehageassistent som var ansatt i 85 % stilling. Vedkommende gjorde gjeldende fortrinnsrett til deler av en midlertidig stilling ut barnehageåret 2019/2020. Dette ble avvist av arbeidsgiver, som blant annet viste til at assistenten hadde vært 50 % sykmeldt over en lengre periode. Tvisteløsningsnemnda ga arbeidsgiver medhold i at utøvelse av fortrinnsretten i dette konkrete tilfellet ville medføre vesentlig ulempe. De la i vurderingen vekt på at fortrinnsretten knyttet seg til midlertidige stillinger som var ment å dekke mangel på kvalifiserte søkere. På grunn av assistentens sykefravær og uavklarte sykdomsbilde, ville arbeidsgiver risikere å ikke få dekket sitt bemanningsbehov i den aktuelle perioden. Nemnda understreket at det var lagt vekt på at det her var snakk om et vikariat som kun varte ut det aktuelle barnehageåret.

Del av en stilling
Fortrinnsretten gjelder også for en del av en stilling. Det vil si at en fortrinnsberettiget kan ha krav på å utvide stillingen sin med deler av en ledig stilling, forutsatt at den deltidsansatte er kvalifisert og at gjennomføringen av fortrinnsretten ikke er til vesentlig ulempe for virksomheten.

Eksempelvis kan det være en vesentlig ulempe dersom arbeidsgiver blir sittende igjen med en reststilling som det kan være vanskelig å rekruttere kvalifiserte søkere til. Lovgiver har gitt uttrykk for at det kan medføre en vesentlig ulempe dersom gjennomføring av fortrinnsretten til bare en del av stillingen medfører at virksomheten får flere – ikke færre – deltidsansatte.

Informasjons- og drøftingsplikt
Arbeidsgiver plikter å informere arbeidstakerne i virksomheten om ledige stillinger. Det følger av aml. § 14-1. På den måten kan fortrinnsberettigede bli varslet om stillinger det kan være aktuelt å kreve fortrinnsrett til. Dersom man mener at man har fortrinnsrett til en stilling, er det viktig at man melder fra om dette til arbeidsgiver. Arbeidsgiver har da plikt til å drøfte med arbeidstakeren før det tas beslutning om ansettelse i stillingen, jf. aml. § 14-3 tredje ledd.

Hva om det er flere deltidsansatte med fortrinnsrett?

Arbeidsmiljøloven gir ikke anvisning på hvordan man løser en situasjon der flere fortrinnsberettigede deltidsansatte hevder fortrinnsrett til samme stilling. Innen kommunal sektor må dette som utgangspunkt løses ved at det er den best kvalifiserte som ansettes. Det følger forutsetningsvis av kvalifikasjonsprinsippet som gjelder for tilsettinger i det offentlige.

Det kan hende at en fortrinnsberettiget deltidsansatt velger å takke nei til tilbud om utvidelse av stillingen. Vedkommende vil da ha fortrinnsretten i behold og vil kunne gjøre den gjeldende ved en senere anledning.

Dersom man mener at man skulle hatt fortrinnsrett, men ikke har fått det, kan man kreve dom for ansettelse i stillingen. Brudd på fortrinnsrettsreglene kan også medføre erstatningsansvar for arbeidsgiver, jf. aml. § 14-4.

Andre fortrinnsrettsbestemmelser
Beslektet med deltidsansattes fortrinnsrett til utvidet stilling, er deltidsansattes rett til utvidelse av stillingen tilsvarende faktisk arbeidstid. Etter aml. § 14-4 a kan deltidsansatte på visse vilkår kreve å få utvidet stillingen sin slik at den tilsvarer den faktiske arbeidstiden vedkommende jevnlig har hatt de siste 12 månedene. Dersom eksempelvis en arbeidstaker i 50 % stilling jevnlig har arbeidet tilsvarende 75 % de siste 12 månedene, vil vedkommende ha krav på å få utvidet stillingen til 75 %.

Det er videre viktig å kjenne til at arbeidsmiljøloven også regulerer fortrinnsrett til ny ansettelse for arbeidstakere som har vært sagt opp på grunn av virksomhetens forhold (nedbemanning), jf. aml. § 14-2. Slik fortrinnsrett gjelder fra oppsigelsestidspunktet og i ett år fra oppsigelsesfristens utløp. De som har fortrinnsrett etter denne bestemmelsen, bortsett fra de som har vært midlertidig ansatt, skal prioriteres foran deltidsansatte med fortrinnsrett etter § 14-3. Det vil si at en som har vært fast ansatt og som har fortrinnsrett til ny ansettelse etter nedbemanning, vil gå foran en deltidsansatt med fortrinnsrett. En deltidsansatt med fortrinnsrett vil imidlertid gå foran en som var midlertidig ansatt og som er sagt opp på grunn av virksomhetens forhold.